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刑事诉讼法学概述

来源:网络  作者:未知  时间:2015-02-27

  第一节 诉讼和刑事诉讼

  一、诉讼与刑事诉讼

  ㈠诉讼的概念

  诉讼是人类社会制止和解决社会冲突的主要手段。在西方人的观念中,诉讼是指法庭处理案件与纠纷的活动过程或程序;在中国人的观念中,“诉讼”一词是由“诉”和“讼”两个字组成的,“诉”的意思是告诉、告发、控告,“讼”的意思是争或争辩,即争辩曲直为讼。所以,在一般意义上,诉讼就是指讼争的一方即原告向法庭提出告诉或主张,由法庭通过审理来解决双方争讼的活动。由此可见,诉讼的构成必须具备被告、原告和法庭等基本条件。同时,诉讼又是阶级社会特有的现象。显然,原始社会没有诉讼。在原始社会中,由于没有阶级,人们之间的争端与纠纷,无须通过诉讼的方式来解决,而是由当事人自己按照传统的习惯就可解决。当人类进入阶级社会以后,传统的习俗、部落首领的威望等因素已经远远不能作为解决社会冲突的主要手段,只有依靠国家的强制力,按照已经上升为统治阶级意志的法律制度来解决社会中出现的争端与纠纷。所以,诉讼是国家活动的重要组成部分,是国家实施法律的一种活动,它与国家和法律制度密切相关。国家授权给一定的机关,通过诉讼,查明案件与纠纷的事实真相,应用法律,解决争端,以维护统治阶级的统治秩序及其利益。在本质意义上,诉讼是统治阶级行使国家司法权的重要活动,是维护统治阶级政权的重要方式,具有鲜明的阶级性与国家强制性。

  ⒈词源 《说文》:“诉,告也。”“讼,争也。”汉时诉讼两字并用,即向司法机关告发以争辩是非曲直,俗称打官司,从词法上说是动词。元代《大元通制》以诉讼作为法律篇名,但仍不具有现代意义。现代诉讼(procedure)一词源自欧美,意为办事的过程、手续和程序,从语法上说是名词。

  ⒉定义 我国学者习惯从“活动”(动词)上给诉讼下定义:诉讼是国家专门机关在当事人以及其他诉讼参与人的参加下,按照法定程序,处理具体案件的活动。可见,诉辩双方和司法机关是诉讼构成的基本条件。

  ⒊种类 根据诉讼所在解决的实体问题和诉讼形式的不同,诉讼可分为三种:⑴民事诉讼,⑵刑事诉讼,⑶行政诉讼。

  ㈡刑事诉讼的概念

  ⒈刑事诉讼的定义 是国家公安司法机关处理刑事案件的活动,即国家公安司法机关在当事人和其他诉讼参与人的参加下,依照法定程序,解决被追诉者刑事责任问题的活动。

  ⒉刑事诉讼的阶段 刑事诉讼作为一种程序性活动,是由若干个相对独立又相互联系的环节组成的,这些不同的环节即为刑事诉讼的阶段。中国刑事诉讼法将公诉案件分为立案、侦查、起诉、审判和执行五个阶段。在如何处理刑事诉讼阶段关系问题上,法学界存在着“审判中心论”与“诉讼阶段论”之争。前者认为审判在整个刑事诉讼中处于中心地位,后者认为各诉讼阶段对实现刑事诉讼目的同等重要,无高下之分。[page]

  ⒊刑事诉讼的含义--广义的刑事诉讼与狭义的刑事诉讼 刑事诉讼既可以指立案、侦查、起诉、审判和执行活动的总称,也可以单指法院的审判活动,前者是广义的刑事诉讼,后者是狭义的刑事诉讼。本学科研究的是广义的刑事诉讼。

  二、刑事诉讼的特征

  ⒈是司法机关代表国家行使刑罚权的活动。

  ⒉侦查机关、检察机关在控诉犯罪中起着特别重要的作用。

  ⒊惩罚犯罪和保障人权双重目的并重。

  首先,刑事诉讼是一种国家活动,是国家机关行使国家刑罚权的活动。这是因为刑事诉讼是由专门的国家司法机关进行的;刑事诉讼中的侦查权、检察权和审判权是国家权力的具体体现;刑事诉讼是依照体现国家意志的法律进行的;刑事诉讼是以国家强制力为保证的。刑事诉讼的这一特点,使刑事诉讼同个人行为区别开来。人类社会由原始的同态复仇转向通过刑事诉讼解决犯罪和刑事责任问题,标志着人类从愚昧向文明的飞跃。其次,刑事诉讼具有特定的任务,即通过刑事诉讼揭露犯罪、证实犯罪,追究犯罪人的刑事责任,惩罚犯罪人,保障无辜的人不受刑事追究。刑事诉讼所要解决的主要问题,就是犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任问题。只要存在犯罪事实,依照刑法需要追究行为人的刑事责任,国家司法机关就应当主动追究,刑事诉讼就可以开始,并继续下去;如果不存在犯罪事实,或虽有犯罪事实,但不需要追究刑事责任的,就不能开始刑事诉讼,或者再继续进行刑事诉讼。在已经开始进行的刑事诉讼中,如果一旦发现犯罪嫌疑人、被告人的行为不构成犯罪,或者是具有依法不应当追究刑事责任的情形,就应当撤销案件,或者不起诉,或者宣告无罪,或者终止刑事诉讼。再次,刑事诉讼是在当事人和其他诉讼参与人的参加下进行的,尤其是当事人是刑事诉讼不可缺少的诉讼主体。这一特点决定了刑事诉讼的公开性和民主性。所谓公开性,最直接的含义是要让当事人知悉诉讼的进程,当事人不能在对诉讼过程毫不了解的情况下就接受诉讼的裁决。所谓民主性,就是允许当事人有权充分陈述事实和理由,法官只不过是在当事人充分陈述的基础上进行裁决;民主性的另一个要求就是兼听,民主性是当事人服从诉讼结果,接受诉讼结果的必要条件。而刑事诉讼的公开性和民主性显然离不开当事人和其他诉讼参与人的参加。最后,刑事诉讼是依照法定的诉讼程序进行的。国家司法机关进行刑事诉讼必须依照法律规定分阶段循序渐进地进行,而不能任意取舍或超越诉讼阶段。强调依照法定程序办案,对于保证当事人和其他诉讼参与人的合法权益,防止国家司法机关主观擅断、滥用职权,保证刑事案件的质量具有十分重要的意义。所以,美国大法官威廉姆·道格拉斯认为:权利法案的大多数规定都是程序性条款,这一事实不是毫无意义的,正是程序决定了法治和恣意的人治之间的基本区别。[page]

  三、三大诉讼的异同

  ㈠三大诉讼的共同点

  ⒈有可以通过诉讼解决的某种争议事实存在;

  ⒉有双方当事人即原告和被告的参加;

  ⒊有国家司法机关的参与;

  ⒋有其他诉讼参与人的介入;

  ⒌必须依照法定的程序进行。

  其一,诉讼之所以会发生、会引起,是因为存在可以通过诉讼加以解决的某种事实,反之,诉讼则不会发生;其二,诉讼必须有当事人的介入。一方当事人作为原告向国家的司法机关提出控告,另一方当事人作为被告受到国家司法机关的追究,诉讼方能成立;其三,诉讼必须是在国家司法机关的主持下进行,没有国家司法机关的参与也就没有诉讼;其四,诉讼一般还需要有其他诉讼参与人参加,这是保障任何诉讼活动顺利进行的条件之一;其五,诉讼应当严格依照法律的规定进行。诉讼活动是一种法律行为,必须受到国家法律的约束和规范。这是任何诉讼活动的共同特点。

  ㈡三大诉讼的不同点

  ⒈所要解决的实体问题(目的和任务)不同;

  ⒉所依据的实体法不同;

  ⒊所依据的程序法(诉讼形式)不同。

  刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼之间最明显、最主要的差别,在于这三种诉讼所要解决的实体问题和所依据的实体法律不同。刑事诉讼所要解决的实体问题是犯罪和刑罚问题,核心是被告人的刑事责任问题。民事诉讼和行政诉讼所解决的问题则与此无关。刑事诉讼所依据的实体法是规定犯罪与刑罚的国家刑事法律,而民事诉讼与行政诉讼所依据的实体法则是规定财产关系、人身关系等方面内容的民事法律和调整行政关系的国家行政法律。

  第二节 刑事诉讼法和刑事诉讼法学

  一、刑事诉讼法的概念

  ⒈刑事诉讼法的定义是调整刑事诉讼活动的法律规范。中国刑事诉讼法是调整公安司法机关在当事人和其他诉讼参与人参加下,解决被追诉人刑事责任问题的法律规范。

  ⒉刑事诉讼法的含义

  ⑴狭义的、形式意义的刑事诉讼法 仅指刑事诉讼法典。如《中华人民共和国刑事诉讼法》(1979-07-01五届全国人大二次会议通过,1996-03-17八届全国人大四次会议修正)。

  ⑵广义的、实质意义的刑事诉讼法 是指一个国家的所有关于刑事诉讼的法律规范的总和。它除了刑事诉讼法典外,还包括宪法和其他法律、法规中有关刑事诉讼程序的规定,以及刑事诉讼法的解释等。本学科研究的是广义、实质意义的刑事诉讼法。

  二、刑事诉讼法的渊源[page]

  ⒈法律渊源的含义(张智辉.国际刑法能论(增补本).政法大学版1999.1.P30.) “渊源”(source)一词的字面含义是指事物的本源。法律渊源是指法来源于什么。对此可作两种理解,即法的内容是由什么决定的和法是通过什么表现出来的。前者说明法之所以产生和发展的内在根据,后者说明法的存在和表现形式。这里是指的是刑事诉讼法的形式渊源。

  ⒉刑事诉讼法的渊源

  ⑴宪法;宪法是国家的根本大法,具有最高的法律效力,是一切法律、法令的法律渊源。刑事诉讼法是国家的基本法律之一,制定刑事诉讼法必须以宪法为根据。刑事诉讼法的所有规定,从目的、任务、基本原则到基本程序、制度,都必须符合宪法的有关规定,而不能同宪法规定的精神相抵触。否则,就要失去法律效力。刑事诉讼法是宪法有关规定的具体化,是保证宪法有关规定具体实施的,刑事诉讼法的全部内容都体现了宪法的基本精神。例如,宪法规定被告人有权获得辩护,刑事诉讼法就具体规定了被告人怎样行使辩护权,辩护人的种类,辩护人的

  权利义务,法律援助制度,等等。

  ⑵刑事诉讼法典;《中华人民共和国刑事诉讼法》是刑事诉讼法的主要法律渊源,是刑事诉讼

  程序的主要法律依据。刑事诉讼法典全面系统地规定了刑事诉讼的目的、基本原则、具体制度和基本程序,共4编,225条。

  ⑶其他法律;国家立法机关制定的其他法律中有关刑事诉讼程序的规定,也是刑事诉讼法的法律渊源之一。例如,《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国法官法》、《中华人民共和国检察官法》、《中华人民共和国警察法》、《中华人民共和国人民法院组织法》、《中华人民共和国人民检察院组织法》,等等。

  ⑷法律解释;最高人民法院和最高人民检察院对于审判、检察工作中如何具体应用法律、法规问题所作的司法解释,以及有关的指示与批复,也往往被视为刑事诉讼法的法律渊源。例如,最高人民法院审判委员会于1998年6月29日通过的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》等,即属此类。

  ⑸行政法规、规章;

  ⑹国际条约。作为国内法的法律渊源,国际条约必须是由国家权力机关认可的国际条约,它是缔约国或参加承认该条约的各主权国家和国际组织之间的法律。按照国际通行的惯例,签约国只要没有声明对条约内容的保留,经权力机关认可后,该条约就成为该成员国必须遵守的行为准则,成为该国正式的法律渊源。自 80年代以来,中国陆续缔结或参加了许多具有刑事诉讼程序条款的国际公约,这使中国承担了必须履行的相应的国际义务。为此,中华人民共和国人大常委会于 1987年通过了《中华人民共和国对于其缔结或者参加的国际条约所规定的罪行行使刑事管辖权的决议》,要求中国对已经加入或批准的这类国际公约承担国际义务,行使相应的刑事管辖权。这一决议为中国对违反国际法罪行和普通犯罪进行管辖奠定了法律基础。[page]

  三、刑事诉讼法的性质

  ⒈刑事诉讼法是一个国家的基本法律部门;刑事诉讼法在国家的法律体系中,占有重要的地位,属于基本法律的范畴。人类社会只要有犯罪存在,就必然要有追究犯罪和惩罚犯罪的刑事诉讼活动存在。在倡导公立救助的时代,刑事诉讼对于恢复被犯罪破坏的法律秩序具有不可替代的作用。因此,任何一个国家在构建其法律体系的时候,都把刑事诉讼法放在重要的地位。同时,由于刑事诉讼作为一种国家活动,涉及到国家与公民之间的关系,涉及到宪法所规定的公民政治权利、人身权利和财产权利,故刑事诉讼法作为调整国家与公民关系的法律也有其独特的法律价值。正是基于这一点,许多国家都将刑事诉讼中的一些重大原则,如无罪推定、审判公开、保障被告人的辩护权等,在宪法中作了明确规定。我国社会主义的立法进程,也充分说明了刑事诉讼法在我国社会主义法律体系中的重要地位。在建国之初,继宪法颁布之后,刑事诉讼法便纳入了国家的第一批立法议程。“十年动乱”结束后,国家百业待兴,社会主义民主和法制的建立和完善迫切需要一个完整的科学的法律体系,而作为这法律体系中的刑事诉讼法,则在国家制定和颁布的第一批法律中占有重要地位。

  ⒉刑事诉讼法是重要的程序法;根据法律的内容分类,国家的法律大体上可分为实体法与程序法两大类。刑事诉讼法是规定犯罪案件应当怎样处理、刑事诉讼应当怎样进行的法律,因而属于程序法。刑事诉讼法的调整对象是刑事诉讼活动,作为刑事诉讼活动的行为主体,专门机关和诉讼参与人,在诉讼活动中应该做什么?不应该做什么?应当享有哪些诉讼权利?应当履行哪些诉讼义务?等等,形成一系列比较复杂的刑事诉讼法律关系,刑事诉讼法将这些复杂的刑事诉讼法律关系规定下来,成为每一诉讼主体行为的规则,任何一个专门机关及其案件承办人,任何一个诉讼参与人,都不得违反。否则,就不能保证刑事诉讼的正确进行,甚至会导致一定的法律后果,形成冤假错案,无法实现刑事诉讼的任务。

  程序法相对于实体法而存在。实体法是规定实体性权利、义务的法律,程序法是规定程序性权利、义务的法律。刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法均属于程序法,刑法、民法、行政法等都属于实体法。程序法是保证实体法贯彻实施的,二者相互依存、密不可分、缺一不可。

  ⒊刑事诉讼法有较强的阶级性;作为一种法律制度,刑事诉讼法在总体上是有阶级性的。从某种意义上讲,刑事诉讼是为惩罚犯罪服务的,而犯罪则是以不同的行为方式触犯了符合统治阶级利益的社会关系。也就是说,奴隶社会、封建社会、资本主义社会的犯罪,触犯了奴隶主、封建主、资本家所维护的社会关系;社会主义社会的犯罪,侵犯了社会主义社会的社会关系,侵犯了人民的利益。因此,以惩罚犯罪为直接目的的刑事诉讼从根本上说,是一种实行国家专政的活动统治阶级利益的手段,其阶级性是十分明显的。[page]

  ⒋刑事诉讼法具有社会共同性。一是各国刑事诉讼法中都包含了一些基于刑事诉讼的客观规律而产生的内容,如听取当事人意见、辩护与辩论、诉讼阶段、证据种类与规则等;二是各国刑事诉讼法中都注重对科学技术和文明成果的运用。

  在承认刑事诉讼法在整体上具有阶级性的同时,还应当看到刑事诉讼法的社会共同性。各国刑事诉讼法中都包含了一些基于刑事诉讼的客观规律而产生的内容。刑事诉讼的具体程序、制度和规则,均蕴含着某些具有客观规律性的内容。因为在追究犯罪、惩罚犯罪的活动中,如何准确地认定案件事实,正确地适用法律,就反映了认识规律的客观要求,当然也与科学技术、文明成果关系甚大。例如,在诉讼中普遍要求听取原告、被告双方的意见,这不仅是现代诉讼的做法,也是奴隶制、封建制诉讼中已经注意到的问题。刑事诉讼程序一般分为侦查、起诉、一审、上诉审等程序,法庭审判通常要先调查事实再进行辩论,然后作出裁判,这些都是诉讼规律的反映,也是办案规程的基本要求。对犯罪现场、尸体、人身伤痕要进行勘验、检查的程序,这显然涉及科学技术的应用问题,也是认识规律的反映实际上,正像人类认识其他任何事物一样,对刑事诉讼也有一个认识、发展和不断完善的过程。在这一过程中,存在着一条由蒙昧到进化再到文明的轨迹。通过不断摸索,总结出了一些共同的带有规律性的东西,如审判公开、无罪推定、控审分离等,这些都是人类社会的共同文明成果,是具有世界意义的优秀诉讼文化,而不是某一阶级或某一社会形态的专利品。

  四、刑事诉讼法的作用

  ⒈刑事诉讼法的作用首先在于保证刑法的实施。

  ⑴它明确规定了实施刑法的国家专门机关及其职权分工,从组织上保证刑罚权的正确行使。

  ⑵它明确规定了一系列原则和制度,保证各国家专门机关的权力行使和权力制约的统一。

  ⑶它明确规定了证据种类和运用证据的规则,保证准确地认定案件事实。

  ⑷它明确规定了科学严密的程序系统,保证刑事案件从实体上最终得到公正处理。

  ⑸它明确规定了诉讼期限、简易程序,可以保证刑法高效率地实施。

  ⒉刑事诉讼法自身具有的独立价值。

  ⑴它体现国家民主、法治、人权的现状和程度的,是司法公正乃至社会公正的重要标志。

  ⑵它通过判例弥补刑法的不足,并创制刑法规范。

  ⑶它在特定的情况下限制刑法的实施。

  五、刑事诉讼法和刑法的关系

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  ⒈刑事诉讼法和刑法都是进行刑事诉讼的法律依据,分别解决诉讼中的不同问题。

  ⒉进行刑事诉讼始终离不开刑事诉讼法,也离不开刑法,刑事诉讼的过程既是适用刑事诉讼法的过程,也是适用刑法的过程。

  ⒊刑事诉讼法和刑法相互依存,相辅相成,缺一不可。

  ⒋刑事诉讼法和刑法都应当受到重视,“重实体、轻程序”的观念和做法应当予以纠正。

  六、刑事诉讼法学的概念、研究对象和研究方法

  ㈠刑事诉讼法学的概念

  刑事诉讼法学是研究刑事诉讼现象和刑事诉讼规律的部门法学。是法学体系中的一个独立的分支学科。刑事诉讼法学之所以成为一门独立的部门法学,是因为有其特定的研究对象。

  ㈡刑事诉讼法学的研究对象

  ⒈刑事诉讼法律规范。刑事诉讼法学首先要全面、系统地研究刑事诉讼法律规范及规范体系。这种研究重点是从刑事诉讼法律规范的实然性和应然性出发,着力阐释刑事诉讼法律规范所蕴含的客观规律。实然性研究,应该着重研究广义的刑事诉讼法,其中最主要的内容是刑事诉讼法典,另外与刑事诉讼有关的权力机关制定的法律、法规及司法机关的司法解释等,都属于刑事诉讼法学研究的范围。进行这项工作,应当科学准确地阐明法律条文的含义,要全面完整地理解和掌握刑事诉讼法典各个部分之间的联系,法典与其他有关刑事诉讼法律规范之间的联系,以及深入研究其制定的人文背景和社会环境、立法依据等相关的问题;进行应然性研究,是基于社会生活和司法实践的丰富性和不断发展,根据刑事诉讼的目的和社会发展的客观要求,同时依据对于法律规范的逻辑结构的阐释和语义分析,并参照一些具有世界意义的能够反映诉讼规律的优秀诉讼文化,对现行刑事诉讼法律规范存在的问题提出相应对策。

  ⒉刑事诉讼司法实践。刑事诉讼法学属于应用型学科,是实践性极强的部门法学。因此,刑事诉讼法学研究首先面临的课题是刑事诉讼实践中出现的问题,即要深入研究刑事诉讼法律规范在适用和实施过程中出现的新情况、新问题、新认识和解决现实问题的新方法,不断总结刑事诉讼实务中的经验和教训,为不断健全刑事诉讼法律制度和进一步改善司法实践提供依据,并为刑事诉讼法学研究寻找科学的理论切入点和新的理论生长点;同时这也必将有助于更深刻地领会现行刑事诉讼法各项规定,以便更准确地在司法实践中贯彻执行这些法律规定。

  ⒊刑事诉讼理论学说。在以往的研究中,诉讼法学界比较偏重于对刑事诉讼法律规范的诠释,而不太注重刑事诉讼基础理论体系的构建和创新,以致于刑事诉讼理论研究至今仍停留在低水平的重复式循环状态。其实,刑事诉讼法学作为一门学科,有着广阔的研究领域。阐释刑事诉讼法律规范的逻辑结构及语义含义,仅是刑事诉讼法学研究的第一台阶;分析刑事诉讼法律规范的内在缺陷并提出应该如何补充、修改,也只属于刑事诉讼法学研究的第二台阶;而刑事诉讼法理学,则是刑事诉讼法学研究的第三台阶,这正是刑事诉讼理论推陈出新的必经之路,更是刑事诉讼法学研究的理想圣殿,也是中国刑事诉讼法学摆脱幼稚走向自信的必然选择。刑事诉讼理论研究需要开拓的领域十分广阔,诸如刑事诉讼结构理论、刑事诉讼社会学理论、刑事诉讼哲学、刑事诉讼文化学、刑事诉讼主体理论、刑事诉讼职能与法律关系理论、程序正义理论等,都有待进一步深化和创新。[page]

  ⒋古今中外的刑事诉讼法律制度、司法实践和理论学说。刑事诉讼法学作为一门独立的科学,有自己的理论体系和发展历史。当代所有刑事诉讼制度,都是历史上的刑事诉讼制度的存续和变革的产物,因而充分把握刑事诉讼制度发展的历史脉络,有助于深刻地认识现存刑事诉讼制度的内在精神实质。在刑事诉讼法学漫长的历史发展中,对刑事诉讼目的、刑事诉讼结构、刑事诉讼的基本原则、刑事证据制度等重大理论问题,历来众说纷纭,这些理论学说是人类社会长期以来对刑事诉讼的性质及其发展规律的高度概括,是由感性认识上升到理性认识的阶段性成果。我们只有在充分掌握这些刑事诉讼法学历史文化遗产的基础上,通过古今中外刑事诉讼制度的纵横比较研究,才有可能进一步提高认识刑事诉讼客观发展规律的能力,刑事诉讼法学理论研究才有可能不断迈向新的境界。

  ⑴中国古代的刑事诉讼法律制度、司法实践和理论学说;

  ⑵外国的刑事诉讼法律制度、司法实践和理论学说;

  ⑶联合国的刑事司法准则;

  ⑷港澳台地区的现行刑事诉讼制度。

  (三)刑事诉讼法学的研究方法

  研究刑事诉讼法学和研究其他社会科学一样,要以马克思主义哲学方法为指导。辩证唯物主义和历史唯物主义是科学的世界观,是我国社会科学研究的一般方法,当然也是刑事诉讼法学研究的根本方法。在马克思主义唯物辩证法的科学指导之下,结合刑事诉讼法学研究的具体特点和实际情况,刑事诉讼法学的研究方法主要包括以下几个方面:

  ㈠阐释的方法

  ㈡比较的方法:分析和比较的方法是研究刑事诉讼法学经常采用的方法。所谓分析法律,实

  质上就是对法律进行阐述和解释。一般而言,法律无论规定得多么详细具体,但与丰富多采的现实生活比较起来,还是概括性的。所以,要准确地理解和实施法律,就离不开对法律的阐释。刑事诉讼法学研究的一个重要方面就是对现行刑事诉讼法律规范进行分析阐释。另一方面,比较的方法是刑事诉讼法学研究的重要的、最常用的方法。世界各国的刑事诉讼法律制度各有不同特色,英美法系与大陆法系不同,各个法系内部的各个国家的刑事诉讼制度也有差异;但世界各国的刑事诉讼法律制度又具有共同的原理、原则。刑事诉讼法学通过对不同国家的刑

  事诉讼法和不同时期的刑事诉讼法进行比较研究,从中剖析是非优劣,评述利弊得失,以便汲取经验教训,更好地获得规律性认识,从整体上不断推动刑事诉讼法学健康发展。

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  ㈢历史分析的方法:历史分析的方法也是刑事诉讼法学研究经常采用的方法。刑事诉讼法不是从来就有的,而是在一定的历史条件下产生,并随着社会的发展而不断发展的。因此,研究刑事诉讼法就应当把刑事诉讼法现象放置到当时的历史环境中去考察,而不能脱离特定的历史背景来研究刑事诉讼法的原理、原则等。我们只有用历史分析的方法,才能合理地解释不同的社会制度下的刑事诉讼法的不同特征,才能合理地阐释相同社会制度下不同国家的刑事诉讼法律制度的不同特色,才能在研究中得出正确的结论。

  ㈣价值分析的方法

  在刑事诉讼法学研究中,运用价值分析的方法,是指通过分析刑事诉讼程序的利益、价值和目的,来研究刑事诉讼程序及程序模式。刑事司法作为一项社会控制工程,其目的是保障特定的社会利益。由于利益价值需要产生目标体系并最终决定行为方式,社会的利益要求不同,其保护手段,即刑事司法制度的模式也就不同。所以,分析特定的利益关系,把握驱动刑事司法运行并决定运行方式的利益价值机制,就能够从根本上把握刑事司法的设计与操作思想,从而高屋建瓴

  (五)理论联系实际(案例分析)的方法:刑事诉讼法学研究必须坚持理论联系实际。既要反对只停留在感性认识的经验主义,也不赞成严重脱离实际的教条式的文字游戏。在研究刑事诉讼法学的任何理论时,都不能离开其产生的客观条件。各国的具体情况各不相同,刑事诉讼法学研究应当坚持从中国的具体情况出发,才能得出合理的、符合实际的结论。理论上的相互借鉴是必要的,比较的目的就是相互借鉴。但这种借鉴并不是照搬别国的理论,而是吸收有益的、适合中国具体情况的刑事诉讼法学理论,借鉴行之有效的研究方法,以大力促进中国刑事诉讼法学理论研究。

  (六)经济分析的方法:经济分析的方法是近年来发展起来的一种新的法学研究方法,主要是运用经济学的方法和理论,而且主要是运用价格理论或称微观经济学,以及运用福利经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展等,涉及的内容比较广泛。在刑事诉讼法学研究中,主要应从立法和司法的成本的角度对刑事诉讼法进行分析,以最小可能的资源花费来实现刑事诉讼的预期目的。在此之前,人们往往更加关注刑事诉讼法的正义、公平、合理等较为抽象的价值,而忽略了对其经济成本的分析。作为调整刑事诉讼法律关系的法律,刑事诉讼法的立法和实施必须考虑其经济成

  本,应该注重在刑事诉讼法实施的实际效果和其成本之间作出理性的利益比较和权衡。另外,经济分析的方法还揭示:降低法律成本的最好方法就是法律必须具有权威性,并且相应要求国家必须制定完善的、健全的法律制度。这对我国刑事诉讼立法及司法的完善,都具有一定的指导意义。[page]

  (七)阶级分析的方法:阶级分析的方法是指从阶级和阶级斗争的角度对刑事诉讼法进行分析研究的方法,这是马克思主义法学的特征。阶级分析的方法,要求刑事诉讼法学研究应该将刑事诉讼法放置在生产力和生产关系的矛盾运动之中,放置在经济基础与上层建筑的矛盾运动之中,从刑事诉讼法制定的阶级和阶级斗争背景出发,考察立法者的阶级属性和刑事诉讼法对阶级斗争的实际作用,以确定刑事诉讼法的历史形态和本质。这种研究方法的特点主要表现为对法律的定性分析,以揭示法的阶级本质,并不涉及法的技术性内容。显然,阶级分析的方法是学习和研究刑事诉讼法学必不可少的方法,对进一步促进中国刑事诉讼法学研究具有重要意义。

  第三节 刑事诉讼法的历史类型

  一、基于阶级本质对刑事诉讼法的历史考察

  以刑事诉讼的阶级实质为标准,就是以刑事诉讼所维护的社会制度和阶级利益为标准。据此,刑事诉讼可分为奴隶制社会的刑事诉讼、封建制社会的刑事诉讼、资本主义社会的刑事诉讼和社会主义社会的刑事诉讼四种。这种分类使刑事诉讼性质与国家阶级本质完全一致起来。

  (一)奴隶社会刑事诉讼的本质和特点

  1、奴隶制刑事诉讼的本质和最主要的特点是维护奴隶占有制的社会秩序的工具,公开保护奴隶主特权和对广大奴隶实行野蛮、残暴的镇压。

  2、司法权隶属于行政权,国王是国家最高司法机关,掌握生杀予夺大权。

  3、与“礼不下庶人,刑不上大夫”相适应,“凡命夫命妇不躬坐狱讼”,即奴隶主可以不亲自参加诉讼,而广大奴隶则不享有作为人的基本权利,成为刑事诉讼的对象或者客体。

  4、刑事诉讼与民事诉讼不分,刑事实体法与刑事程序法不分。

  5、普遍采用弹劾式诉讼和神示证据制度。

  (二)封建社会刑事诉讼的本质和特点

  封建社会刑事诉讼西方以欧洲为代表,东方以中国为代表。

  1、封建社会的刑事诉讼是掌握在地主阶级手中的、为维护封建社会统治秩序的工具,维护封建地主阶级享有的种种特权和对广大农民的残酷镇压是其本质特点。

  2、司法权隶属于行政权,中国皇帝是国家最高司法机关;欧洲教会在司法中扮演了重要角色。

  3、由于重视被告人的口供和广泛采用刑讯逼供的方法,被告人的诉讼地位和诉讼权利仍得不到保证。

  4、出现了司法监察、检察机关和制度。

  5、普遍采用纠问式诉讼,欧洲一些国家盛行法定证据制度。[page]

  (三)资本主义社会刑事诉讼的本质和特点

  资本主义社会刑事诉讼制度是在反对封建司法专横的斗争中建立、发展和完善起来的。

  1、资本主义社会的刑事诉讼的本质是为资本主义制度服务的工具。

  2、实行三权公立、司法独立或者法官独立、控审分离和不告不理。

  3、宣布法律面前人人平等、无罪推定、被告人享有辩护权以及禁止刑讯逼供,赋予被告人享有广泛的诉讼权利。

  4、实行公开审判制度,确立直接、言词、辩论原则。

  5、在批判、继承弹劾式和纠问式诉讼的基础上,形成辩论式或者称混合式诉讼,同时以自由心证的证据制度代替法定证据制度。

  (四)社会主义社会刑事诉讼的本质和特点

  主要以我国现行刑事诉讼制度说明社会主义社会刑事诉讼的本质和特点。

  1、社会主义社会刑事诉讼的本质是维护社会主义制度和保护广大人民利益的工具。

  2、在批判、继承资本主义刑事诉讼的基础上,赋予资本主义刑事诉讼中的一系列原则和制度以全新的内容,使它们真正具有了先进性、民主性和科学性。

  3、确立了以事实为根据、以法律为准绳和人民陪审员等原则和制度。

  4、在刑事诉讼形式方面,近似于资本主义的混合式,但有自己的特色。在证据制度上,以辩证唯物主义认识论为指导,反对先入为主、主观臆断,追求刑事案件的实体真实性。

  二、基于结构形式对刑事诉讼法的历史考察

  以刑事诉讼的结构形式为标准,就是以控诉、辩护和审判三方在刑事诉讼中的地位以及职能的不同为标准。据此,刑事诉讼可分为弹劾式诉讼、纠问式诉讼和混合式诉讼三种。在混合式诉讼中,又有当事人主义与职权主义之分。

  弹劾式诉讼:弹劾式诉讼又称控告式诉讼,就是个人享有控告犯罪的绝对权利,国家机关不主动追究犯罪,而是以居中裁判者的身份处理刑事案件的诉讼制度。弹劾式诉讼是人类历史上最早期的诉讼模式,古埃及、古巴比伦、古印度、古希腊、古罗马共和国时期以及英国的封建时期,基本上都实行这种诉讼模式。其主要特点为:

  1.实行私人告诉制度,国家不设立专门的起诉机关。在奴隶制社会,将诉讼视作是私人的事情,只有在被害人或法律允许的其他人提出控告后,司法机关才予受理。没有原告,法院就不依职权主动启动诉讼程序。即如古罗马的法谚所表述的:“没有原告,就没有法官”。古代雅典,无论是私人诉讼还是公共诉讼,传唤被告到庭不是国家机关负责,而是由原告自己负责。公元5世纪到8世纪,欧洲的法兰克王国的刑事诉讼通常实行自诉制度,由被害人及其家属控告犯罪,并由原告自己或偕同亲属数人前往传唤被告人,若被告人拒不到庭,即证明是自认不法理亏,按撒利克法典规定处15个金币的罚款。[page]

  2.原告人与被告人的法律地位在形式上是平等的。这种诉讼模式的出发点是把犯罪人对被害人的侵犯,看成像是民事诉讼那样的双方当事人私人之间的纠纷和讼争。这种诉讼明显保留有氏族部落原始民主平等的痕迹,因为原始氏族成员之间的纠纷,是通过双方在氏族大会面前平等争讼来解决的。但是由于奴隶制国家的法律不仅公开维护奴隶主阶级对奴隶的剥削和统治,同时也公开地确立自由民之间的不平等。如对适用刑罚不是根据罪行的轻重,而是因犯罪人和受害人社会地位的高低而规定不同的刑罚。森严的等级制度,使得当事人诉讼地位上的平等是以他们之间的身份平等为前提条件。不同身份的人,在诉讼中所享有的权利和承担的义务是存在差别的。如《汉穆拉比法典》规定,奴隶无权进行诉讼,奴隶的证言虽是一种证据,但奴隶没有资格出庭作证。同时规定对奴隶可采用刑讯的方法。

  3.法官的地位相对消极,庭审主要由当事人之间进行争辩。在这种诉讼形式中,法官主要是审查双方当事人所提供的证据,在听取他们的辩论之后作出判决。法官以诉讼双方以外的第三者身份出席法庭,其主要职责是监督这场争论是否按照诉讼规则进行,回答当事人提出的问题以及判决这场争论的胜负。而当事人的作用则积极主动,他们推进整个诉讼过程,负责提供证据,并进行平等辩论。例如,《十二铜表法》第一表第6条规定:“谈判之事,则亦由(原告人)在(出庭受讯时)提出请求”。第7条规定:“若(当事人双方)不能和解,则应在午前或会议场进行诉讼。双方依次申辩。”

  4.司法与行政合一。在奴隶制的弹劾式诉讼中,司法机关和行政机关是结合在一起的,并且司法职能隶属行政职能。例如在古巴比伦,地区的行政长官沙根那库就是当地的司法长官,基层行政官灵拉比阿努姆也参与和主持审判案件。在古埃及,州和最高法院分别由州长和宰相领导。在古代罗马,除法院外,审判权还由国家政权机关和公职人员(如民众大会、执政官)等来行使。

  5.采用神示证据制度。在奴隶制时期,由于人们的认识水平低下,对许多疑难案件在无法查证的情况下,法官往往借助“神灵的启示”来解决这些争端,以保证裁判的结论能够得到社会公众的承认。如公元前20世纪的《苏美尔法典》第7条规定:“引诱自由民之女离家出走,而女之父母知之者,则引诱此女之人应对神发誓云:‘彼实知情,过应在彼。’”古巴比伦的《汉穆拉比法典》第2条规定,若某人控他人行妖术,而又不能证实这事,则被控行妖术的人应走近河边,投入河中,如果他被河水制服,则揭发者可以取得他的房屋;反之,如果河水为这人剖白,使之安然无恙,则控他人行妖术的人应处死,而投河者取得揭发者的房屋。[page]

  ㈠弹劾式诉讼的概念

  弹劾式诉讼又称控告式诉讼,就是个人享有控告犯罪的绝对权利,国家机关不主动追究犯罪,而是以居中裁判者的身份处理刑事案件的诉讼制度。

  ㈡弹劾式诉讼的特点

  ⒈民不告,官不理,即实行私人告诉制度,国家不设专门的起诉机关。

  ⒉原告与被告的诉讼地位平等,享有同等权利,承担同等义务。

  ⒊司法机关或者司法官在刑事诉讼中处于消极仲裁者地位。

  ⒋审判一般公开进行,可以相互进行对质和辩论。

  ⒌实行神明裁判,即运用决斗、投水、投火等办法并根据所谓神示的结果作出判决。

  纠问式诉讼:纠问式诉讼模式产生于罗马帝制时期,盛行于中世纪时期的欧洲大陆各国。典型反映这种诉讼法典的是德国1532年的《加洛林纳刑法典》和法国1539年的《法兰索瓦一世令》。另外,英国在君主专制时期的星座法院也实行纠问主义。纠问式诉讼模式的主要特点是:

  1.法官依职权主动追究犯罪。在纠问式诉讼中,法官已不再是处于消极诉讼地位的仲裁者,而是集控诉与审判职能于一身,一旦发现刑事案件,不论是否有原告,法官都要依职权主动追究犯罪者的刑事责任。不过这种诉讼模式不是不承认个人的起诉权,而只是不把个人的告诉作为进行审判的前提,也就是不实行 “不告不理”的原则。如公元9世纪的欧洲法兰克王国,王室法院和巡回法院的法官如果发现涉及王室利益的刑事案件时,法官必须主动依职权讯问当事人和证人查清事实,作为判决的根据。

  2.被告人只是被刑讯的客体,无任何诉讼权利。纠问式诉讼中,刑讯是整个诉讼过程的中心环节,被告人只是被追究、被审问的对象,只有招供的义务,没有反驳、进行辩护的权利。如欧洲13世纪建立的宗教裁判所,就实行极端残忍的审判制度,对被告人实行秘密的审讯,控告人及证人是谁,一律对被告人保密;并且对其严刑拷问,作为提取证据的主要手段。

  3.侦查和审判都秘密进行,实行间接的书面审理方式。法官可自行决定开始刑事诉讼活动,法官有权对证人、被告人实行秘密的讯问,也有权收集他认为有用的证据。由于审判前的侦查牵涉到关押被告,而且要形成审判所需的全部材料,因此所谓法庭审判,仅仅是让被告人对已准备好的控诉材料进行供认和作出判决而已,整个诉讼过程都是秘密和书面的。

  4.实行法定证据制度,口供是证据之王。法定证据制度是指一切证据的证明力及其大小,都由法律事先加以规定,法官只能机械地适用,而不得自由地评判和取舍。法定证据制度将口供奉为证据之王,同时又实行有罪推定原则,所以在被告人不供认有罪的情况下,法官便对其进行刑讯逼供,极力获得据以定案的口供。例如《加洛林纳刑法典》规定,有一定的证据怀疑被告人犯罪而他不供认时,允许以拷问方式强制其自供。在法兰克王国,对被告人要进行两次拷打。第一次在侦查期间,逼使他认罪;第二次在判刑之后,逼使他供出同犯。[page]

  ㈠纠问式诉讼的概念

  纠问式诉讼又称审问式诉讼,就是指国家司法机关对犯罪行为,不论是否有被害人控告,均依职权主动进行追究和审判的诉讼制度。

  ㈡纠问式诉讼的特点

  ⒈司法机关或者司法官主动追究犯罪。

  ⒉对被告人实行有罪推定,使之成为刑事诉讼的客体,无任何诉讼权利。

  ⒊控审不分。

  ⒋侦查和审判都秘密进行,实行间接的书面审理方式。

  ⒌实行法定证据制度,囗供是证据之王。

  混合式诉讼:混合辩论式诉讼是在批判、继承弹劾式和纠问式诉讼的基础上产生的,是两种诉讼模式的结合,当今资本主义国家如英美和大陆两大法系都采用这种诉讼模式,这种诉讼模式具有一些共同的特征。当然,由于地理位置、法律渊源和历史传统的差异,大陆法系和英美法系所实行的混合辩论式诉讼还是存在明显区别的。

  1.混合辩论式诉讼的特征。

  混合辩论式诉讼的主要特征表现在以下几个方面:

  (1)司法独立。孟德斯鸠的三权分立学说即立法、司法和行政三权分立并相互制衡,是资本主义国家建构权力体系的政治哲学基础。司法独立被宪法和刑事诉讼法作为一条基本原则确立下来,要求由法官独立行使审判权,只服从宪法和法律,不受行政机关和立法机关的干涉。同时,为了贯彻司法独立原则,规定了一系列的制度保障和物质保障,如法院自成系统、从最高法院到基层法院单列、法官实行高薪制、专职制、免受弹劾面认为犯罪不仅仅是侵犯了个人的利益,也直接侵犯了国家利益,应由国家主动干预,进行追究;另一方面认为,起诉必须与审判分离,才能保证审判程序客观公制以及优厚的退休保障等,这些规定使得法官能够公正审理案件。

  (2)控审职能分离,实行不告不理的诉讼原则。这与纠问式诉讼中法官集起诉和审判职能于一身是相对立的。近代国家一方正。因此普遍建立了检察机关专门代表国家追诉犯罪的公诉制度。如法国于1890年明确规定了检察官是行政机关派往各级法院的代理人,并根据法院的审级的不同,设置了不同等级的检察机构,专门负责对各类犯罪的控诉职责。即使像英国这样具有私人起诉传统的国家,在近现代,大多数案件也由警察机关起诉,严重犯罪由检察机关起诉。英

  国1985年的刑事诉讼法对起诉制度进行改革,使检察机关已实际掌握了大部分案件的起诉权,国家公诉已在相当程度上取代了私人起诉。控诉职能和审判职能划分为不同的两个部分,这是资本主义刑事诉讼模式的一个共同的特点。[page]

  (3)赋予被告人包括辩护权在内的广泛的诉讼权利。资产阶级在民主革命时期,许多启蒙思想家都主张应该用辩论式诉讼来代替专横的纠问式诉讼,在诉讼中当事人(特别是被告人)有权请代理人为自己辩护。英国1679年的<人身保护法)就明文规定了被告人的辩护权原则。此后,法国及其他一些国家纷纷效仿,在立法中都规定了被告人享有辩护权。资产阶级在取得政权以后,为了适应资本的自由竞争和财产、人身自由的安全需要,辩护便逐渐职业化,形成了一条

  贯穿于刑事诉讼法程序始终的基本原则。1791年美国宪法修正案第6条规定,在一切刑事诉讼中,被告人有权“接受法庭律师辩护的协助”。同年,法国宪法规定,从预审开始就“不得禁止被告人接受辩护的援助”。日本宪法第37条规定:“刑事被告人在任何场合都可以委托有资格的辩护人。”辩护制度的建立,对于确认被告人的诉讼主体地位,保障被告人的合法权益有着重要的意义。

  (4)实行公开审判制度,确立直接言词原则。西方国家比较强调审判程序的公正,他们认为,保障程序公正应该具备两个条件:一是任何人不得审理与自己有利害关系的案件,法官应该是公正无私的;二是应该赋予双方当事人平等对抗的权利,让他们在庭审中充分地进行陈述和争辩。因此在诉讼程序中确立了一系列保障审判程序公正的制度和原则。如实行审判公开,使法院的审判活动向当事人公开,向社会公开。同时针对纠问式诉讼中法官间接和书面审理的做法,确立了直接言词原则,要求法官所采信的证据必须由当事人在法庭上进行充分的争辩和质证,并且法官应该在场亲自聆听庭审争辩的全过程。

  (5)奉行自由心证的证据制度。自由心证是相对于纠问式诉讼中的法定证据而言的,它是指所有证据的证明力及其大小,法律都不事先予以规定,由法官与陪审员根据自己的良心和理性自由评判和取舍。法国宪法会议在1791年9月29日的训令中,宣布了法官把自己的内心确信作为判断证据、用以证明案件真实性的原则,法官必须以内心确信作为裁判的惟一根据。1808年《法国刑事诉讼法典》对自由心证制度又作了比较详尽的规定。继法国之后,欧洲各国资产阶级的立法也相继规定了这一制度。自由心证相对于法定证据制度而言,是证据制度的一大进步。

  ㈠混合式诉讼的概念

  混合式又称折衷式或者辩论式,它既有弹劾式诉讼的特点,又有纠问式诉讼的特点,是吸收这两种诉讼形式之长的一种诉讼形式。当今世界基本上均采用这种诉讼形式,但由于地理位置、法律渊源和文化传统的差异,以法国、德国为主的大陆法系国家和以英国、美国为代表的英美法系国家所实行的混合式诉讼,在三大职能分工和价值取向等方面均存在着明显的差异。前者为职权主义诉讼形式,后者为当事人主义诉讼形式。[page]

  ㈡大陆法系的职权主义诉讼

  法国、德国等大陆法系的职权主义诉讼,又称非对抗式或审问式诉讼。这种诉讼模式比较注重发挥司法机关在刑事诉讼中的职权作用,特别强调法官在庭审中的主导地位,用一句话来概括就是“主动的法官,消极的当事人”。这种诉讼模式的主要特点是:

  (1)侦查机关享有较广泛的权力,被告人的权利受到一定程度的限制。这种诉讼模式在侦查程序中,就是不承认双方当事人平等的诉讼地位,认为侦查是警察和检察官单方的片面行为,被告人负有忍受国家侦查机关侦讯的义务。虽然也允许律师在侦查程序中参与诉讼,但不承认律师有调查取证权,被告人认为有能够证明自己无罪或罪轻的证据,只能请求侦查机关代为收集。同时,对被告人采取强制措施之前,并不需要取得法官的令状。

  (2)在起诉程序上,检察官对是否起诉一般无自由裁量权。在职权主义诉讼模式中,认为追究犯罪是国家机关的责任,因此通常情况下,只要证据充分,检察机关就必须起诉(起诉法定主义)。当然,基于刑事政策的需要,在职权主义之下,检察机关也享有限制性的起诉裁量权。

  (3)在起诉活动中实行卷宗移送主义。在法、德等大陆法系国家,因为法官要指挥审判、亲自调查证据,所以需要在审判前对案件进行实质性审查,完全了解案件事实及其细节。为了满足法官的需要,检察官必须向法院移送全部案件笔录和证据材料,法官在充分阅读了这些材料和证据之后,才能开始审判。

  (4)在庭审过程中,法官是整个活动的中心,查明事实真相的责任归属于法官,法官掌握诉讼的主动权,当事人处于受支配的地位。庭审活动是以法官对案件的调查为主线而展开的,法官依职权主动讯问被告人,询问证人,积极调查证据,控辩双方的法庭活动受到限制,作用比较消极。

  ⒈职权主义诉讼形式的概念

  职权主义诉讼形式又称非对抗式或者审问制。其主要特点是发挥侦查机关、检察机关、审判机关在刑事诉讼中的职能作用,特别是法官在审判中的主动指挥作用。

  ⒉职权主义诉讼形式的特点

  ⑴国家设立专门机关及其专门人员依职权主动追究犯罪。

  ⑵侦查机关享有广泛的权力,被告人的权利在侦查中受到一定的限制。

  ⑶采用公诉为主、自诉为辅的起诉方式;在公诉条件下,检察官一般无自由裁量权,即实行起诉法定主义。

  ⑷在法庭审判中,法官是整个活动的中心,掌握刑事诉讼的主动权,负责查明案件事实的责任,积极调查证据,控辩双方的法庭活动都受到一定的限制,作用相对消极。[page]

  ⑸有确定的上诉和救济程序。

  ㈢英美法系的当事人主义诉讼

  英美法系的当事人主义,又称对抗制诉讼、辩论式诉讼。这种诉讼模式强调双方当事人在诉讼中的主体地位,使他们在诉讼中对抗争辩,法官只起居中公断的作用。用一句话概括就是“沉默的法官,争斗的当事人”。这种诉讼形式的主要特点是:

  (1)在侦查程序中,当事人主义即强调对被告人权利的保护,赋予被告人及其辩护人与警察、检察官相抗衡的权利。被告人享有沉默权,辩护律师有权自行侦查或委托私人侦探代为侦查,有权在预审时提出辩护证据或携带己方的证人出庭作证。在预审法庭上警察与检察官的证据并不优于被告方的证据。同时,为加强对侦查机关的监督,规定采取强制措施时必须取得法官的令状。

  (2)在起诉形式上,当事入主义赋予检察机关较大的自由裁量权,可以视案件的具体情况而作出灵活的起诉方式。即使在犯罪证据充分时,检察机关也可作出不起诉的决定;在起诉之后,经被告同意,也可以撤回。

  (3)在案卷材料的移送上,当事人主义实行“起诉状一本主义”。即为防止法官产生预断,检察官决定起诉案件时,只能将起诉书送交法院,而不得进行任何证据说明,也不得记载任何足以使法官对被告人产生偏见的事项。

  (4)当事人主义的对抗性质集中体现在审判程序中,法庭审判活动以控辩双方的积极活动为核心内容,他们在平等地位的基础上按交叉的方式对证人进行讯问、质证、争辩,然后双方作终结性辩论。法官的职权活动仅限于补充性事务,主要任务是对控辩双方的主张及证据进行评判和取舍。

  ⒈当事人主义诉讼形式的概念

  当事人主义诉讼又称对抗制或者辩论式诉讼,其特点是双方当事人在刑事诉讼中的主体地位,使其在诉讼中积极主动、争辩对抗,法官起消极地居中公断的作用。

  ⒉当事人主义诉讼形式的特点

  ⑴侦查、起诉主要由警察机关进行。同时赋予被告人及其辩护权与警察抗衡的权利。

  ⑵赋予起诉机关较大的自由裁量权,即实行起诉便宜主义。

  ⑶在起诉料移送上,实行起诉书一本主义。

  ⑷当事人双方的抗辩主要集中在审判程序中。

  ⑸对上诉程序和再审程序限制较多。

  (四)日本的混合式诉讼。

  日本有大陆职权主义的历史传统,第二次世界大战以后,美国对日本的诉讼制度进行了当事人主义重塑,近现代日本的刑事诉讼模式是以当事入主义为主,但又兼具了职权主义的某些特征。日本的混合辩论式诉讼模式具有以下特点:[page]

  (1)在侦查程序中,日本刑事诉讼法就比较强调对被告人权利的保护,但又与当事入主义不完全相同。具有三个特点:一是侦查机关对被告人实施逮捕、羁押、搜查、扣押之前,必须取得法官的令状。如日本刑事诉讼法第199条第2项规定:“审判官在认为有充分理由足以怀疑被疑人曾经犯过罪时,根据检察官或司法警察员的请求,签发逮捕票。”二是确认被疑人有沉默权,讯问时检察官必须予以告知。三是确认被疑人的辩护人依赖权,并保证其在没有见证人的情况下与辩护人会见的权利,但指定的期日、场所及时间,侦查机关可视情况而定。

  (2)实行“起诉状一本主义”,赋予检察官一定限度的起诉裁量权。日本实行国家追诉主义,所有的刑事案件都由检察机关提起公诉,没有自诉,这体现了职权主义的特征。但又实行“起诉状一本主义”,而不向法官移送全部案卷和证据材料。同时,检察官可以根据案件的具体情况决定是否起诉,为了防止检察官滥用起诉裁量权,设立了一些相关的监督机制。

  (3)在审判程序上,基本上实行对抗制方式。在庭审中一般不是由审判官主动调查证据,而是由双方当事人积极主动地进行举证和进行交叉询问。调查完毕后,双方再就事实及法律适用问题进行辩论。但是,审判长并不是消极被动的,他仍然掌握指挥权。刑事诉讼法第298条规定,“在公审期日的诉讼指挥,由审判长执行。”第298条规定:“法院在认为必要时,可以依职权调查证据。”从这两条规定中可以看出,日本的庭审程序兼具当事人主义与职权主义的特征。

  我国刑事诉讼的形式

  ㈠我国刑事诉讼形式的特点

  1996年3月,全国人大常委会经过广泛征求意见和反复补充修改,最终形成了《中华人民共和国刑事诉讼法》修正(草案),并提交八届人大第四次会议审议。同年3月17日,正式通过了<全国人民代表大会关于修改《中华人民共和国刑事诉讼法)的决定》,并于1997年1月1日起施行。从刑事诉讼法修改补充的条文来看,由原来的164条增加到225条,除附带民事诉讼、期间和送达、死刑复核未作改动以外,其他的篇章都作了重大的补充修改,使得刑事诉讼制度沿着法制化、民主化和科学化的方向迈进了一大步。具体而言,此次对刑事诉讼程序修改补充的内容主要体现在以下几个方面:

  (1)吸收了无罪推定的合理内容,规定未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。无罪推定原则是当今世界各国普遍确认的一项原则,其基本含义是任何人在被法院最终判定有罪之前,应该被推定为无罪的人。修正后的刑事诉讼法吸收了无罪推定的合理内容,但又根据中国的实际情况,并没有全盘照抄无罪推定的内容,而是规定未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。根据这一原则,修改后的刑事诉讼法废除了人民检察院确认被告人有罪的免予起诉制度,这对于保证无罪的人不受刑事追究,促进检察机关履行证明责任,保障人[page]

  民法院独立行使审判权都将产生积极的影响。

  (2)完善了刑事辩护制度。原刑事诉讼法规定被告人的辩护律师只能在审判阶段才能介入刑事诉讼,对此修改为:犯罪嫌疑人在侦查机关第一次讯问后或被采取强制措施之日起,有权聘请律师为其提供法律帮助,受聘的律师有权向侦查机关了解嫌疑人涉嫌的罪名,可以会见在押的犯罪嫌疑人;在侦查终结,检察院审查起诉之时,律师可以以辩护人的身份介入诉讼,了解案情,收集与案件有关的材料,提出辩护意见;在审判阶段,辩护律师获得了与公诉人平等对抗的权利,大大强化了律师在诉讼中的作用。

  (3)加强了对被害人合法权益的保护,赋予了被害人当事人的诉讼地位,肯定了被害人的申请回避、申诉权以及委托代理人参加诉讼的权利;同时扩大了被害人提起自诉的范围,规定被害人有证据证明存在犯罪事实而公安机关和人民检察院不追究嫌疑人刑事责任的,其可直接向人民法院提起自诉。

  (4)兼顾惩罚犯罪和保障人权,对刑事强制措施进行了较大修改。这主要体现在三个方面:一是适当延长了拘留的期限,放宽了逮捕的条件,废除了收容审查,同时为了满足公机关打击犯罪的需要,规定对不讲真实姓名、住址、身份不明的,有流窜作案、结伙作案、多次作案的重大嫌疑分子拘留的最长期限可延长到37天;由于原刑事诉讼法规定的逮捕条件过严,不利于侦查工作的顺利进行,修正后的刑事诉讼法将逮捕条件中“主要犯罪事实已经查清”修改为“有证据证明存在犯罪事实”;二是完善了监视居住和取保候审。原刑事诉讼法只对监视居住和取保候审作了原则性的规定,修正后的刑事诉讼法明确规定了监视居住和取保候审的条件、期限和执行方式以及违反取保候审、监视居住要求的法律后果,使得这两种强制措施在具体的司法实践中更具操作性;三是规定了各类强制措施的期限。为了保障被采取强制措施对象的合法权利,对各类强制措施都规定了明确的期限,同时规定犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者委托的律师或其他辩护人,对于司法机关采取强制措施超过法定期限的,有权要求解除或变更强制措施。

  (5)改革了庭审方式,吸收了对抗制诉讼的合理格局,对庭审方式作了重大修改。主要体现在以下几个方面:一是将原刑事诉讼法规定的审判人员在开庭前对案件进行实质性审查修改为程序性审查,以防止审判人员“先入为主”,影响审判公正;二是弱

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